生物材料

在2002年的阿特金斯诉弗吉尼亚案(Atkins v．Virginia)中，斯蒂文斯大法官(Justice Stevens)援引世界共同体(world community)及其普遍废止对智障人士施以处决的先例，认为对智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的残酷且异常的刑罚

[23]黄利红：《美国宪法的社会学解释方法及其理论源流》，载《社会科学家》2009年第10期，第89页。宪法规范本身自然具有更高程度的抽象性和概括性，而且它要协调跨越数代的相互冲突的社会利益和应付未来难以预料的各种社会难题，这就决定了在进行宪法解释、寻求宪法真意时，必然要进行更多的价值判断和利益取舍，宪法解释由此比普通法律解释也更加宽泛和自由，更加具有开放性，在宪法适用过程中也发挥着更为重要甚至是决定性的作用。

目前中国宪法的文本在内容上已经相当完备，这为宪法解释的工作提供了基础和前提条件。也即，这种解释行为同样要求最高法院作创造性的解释，而不是从文本以外寻求资源来探求规范的意旨。这种基于客观数据的论述是那些持有相反意见者难以辩驳的，从而加强了自身的论证效果。@这些宪法解释的实践能够给我们以方法论上的启示，并能够成为发展宪法解释方法的鲜活教材与研究对象。有助于推动中国宪政的程序理性建设。

[19]崔雪丽：《美国宪法解释的新转向——非原旨主义方法探究》，载《湘潭大学学报[哲学社会科学版]》2011年第1期，第73页。[31]由此可见，所有宪法解释的运行都以宪法文本为基本前提，通过对宪法文本与社会关系的不断阐释，使得宪法适应社会发展的需要。[美]杰里?马肖：《贪婪、混沌和治理—利用公共选择改良公法》，宋功德译，商务印书馆2009年版，第39页。

但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起，行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。现代社会正在成为一种集成性的福利社会、公民社会、风险社会和信息社会，这强化而非削弱了公民对政府的依赖性，[49]更加强调公共行政的透明性、开放性和服务性，更加强调对主体性的尊重和行政关系形成的主体间性成分。它用来衡量可进入商谈场域的事项的多寡，标明的是商谈事项的开放度。商谈主题与过程都不得偏离公共理性，无论是公民盲从或者屈从于公共强制还是公共机构迎合公民不正当利益诉求都是对公共理性的背离。

行政法据此理顺公私关系，为避公私选择各自之短、扬二者之长提供制度化根基[*]。行政法之所以要旗帜鲜明地保障公共利益，这是由公共行政的功能定位所决定的。

虽然所有的商谈都指向达成共识，但议会立法中的商谈侧重于体现人民主权，即通过民主这个中介在主权与人权之间建立起和谐关系，[44]行政立法中的商谈功能主要在于潜在的利害关系人据此对政府有关利益分割的决策施加影响，行政执法中的商谈指向的是通过程序正当权利抵制行政权在个案中的滥用，司法审查中的商谈则是为了缩短法律真实与客观真实的差距并准确适用法律依据。（二）行政法的商谈架构 如欲通过理性商谈论证寻求行政法治理的共识，那么一个必要前提就是建构一套完整的商谈框架。[47] （一）行政法权能配置的正型结构 行政法制度安排的核心是在公共机构与公民之间进行权力责任／权利义务配置。可设身处地领会的特征则表示，这一行为所具有的全部感觉世界都被重新完整地想象出来。

尽管不同时空下的行政法制度结构中通常都会存在行政权力1、行政职责1、2，公民义务、公民权利1、2，以及对行政权的监督或支持等构成正字的诸元素，但是各种元素的权重分配和配置比例存在显著差异，从而使得行政法有可能滑向控权法与管理法两个极端。以人为本推崇的是自然人的主体地位，出于培育人的创造性和发掘人的潜能等方面的考虑，应当更多地依靠自然人而非拟制的法人或者其他组织来完成决策任务。同样，行政权力与行政职责之间也并非对称关系，因为行政权力主要是与行政职责1对应，至于行政职责2对于公民而言，很难说它是一种权力，甚至连权威都算不上。[45] 如果我们对每个区间的商谈指数乘以权重之后再相加，那就能得到整个行政法治理的商谈指数了，它同时也可以被当作行政法效力的共识指数或者认可指数。

事实上，在行政即服务模式下，与更多的公共服务对应的却是行政权能的弱化与公民权能的强化。如此一来，在行政与公民二者之间就形成一种公私对峙、相背而行的格局[*]。

利益关系在收用行政、给付行政、合作行政以及秩序行政当中呈现为不同形态，利益关系的调整可以是增量调整，并非只能是静态的存量调整。公众商谈话语权的大小与其参与方式密切相关〔公众参与商谈方式由弱到强包括：零参与的禁言-独立陈述意见-公开申辩-平等辩论等。

相应地，行政之于公民的权能体现为要求其为（纳税缴费、服兵役等义务）或不为（不得实施破坏社会治安、违反交通管理规定等各类违反行政法规定的行为），相应的行政权包括行政立法权、行政执法权和行政司法权三大类。相应形成四个区间，即议会立法区、行政立法区、行政执法区和司法审查区，行政法治理商谈即发生在这四个前后相续区域之中。参见前引[18]，韦伯书，第21页。相反，如果处罚对象虽然认为处罚决定明显不当，但因畏惧行政权的强制而口服，这就属于不认可。倘若一项制度变革利大于弊，那么它就是有效率的。因此，由公私二者构成的行政法基因双螺旋结构，既衍生层出不穷的行政法矛盾，也蕴藏着源源不断的发展动力，一切行政法故事都围绕着行政与公民两个主角之间发生的公私交融关系这根主线展开，它是行政法治理的内在逻辑。

由此可见，来自场域角度的观察会使我们更为真切、更加全面地认知行政法的行动逻辑，看到各种带着惯习的行政法上的行动者为改善其处境而遵循博弈规则建立起的复杂交涉关系。因国家出现而致的公私对抗早已有之，但通过行政法来缓解甚至消解公私对抗这一新发现至今不过两三百年的历史。

以参与方式为例，议会立法中的公众参与强调公民这种身份背景，各种参与者与公共决策之间关联性的差异往往可以忽略不计，更多地采用政治选举意义上的委托-代理机制，以间接参与为主，直接参与居于辅助地位。各类公私益关系或者强度不等的公共利益，对应于不同强度的公共行政，二者是正相关的，进而对应于不同的行政权责／公民权利配置，最终赋予行政与公民双方不同的权能。

参见前引[7]，迈耶书，第97-98页。前引[11]，里韦罗等书，第2-3页。

它用来衡量有资格进入商谈场域的主体的多寡，标明的是参与主体的开放度。不难看出，行政法的制度安排围绕着公共理性主线，对照着公共目标科学设立相应强度的交涉性行政关系，从行政行为视角转向关系视角，行政法治理据此凸显的是公民的独立性、主体性，不再将其降格为行政的相对人。宪法赋予公民各类消极权利，它们主要是形成于美国和法国大革命时期、旨在保护公民自由免遭国家专横之害的所谓第一代人权，在《公民权利和政治权利国际公约》及各国宪法中一般都有明确列举，主要包括平等权，政治权利和自由，宗教信仰自由权，人身自由权，财产权，批评、申诉、建议、控告、检举、获得国家赔偿等监督权利，以及提起诉讼的权利等。对合意的要求不同，往往对应于不同的程序设计和参与度要求。

一则，行政法机制设计应以公共理性为指向，要求所有的行政法制度安排和行为选择都应当以公共理性为轴。[20]传统行政法将复杂的利益关系简化为公益与私益的对峙。

二者的非对称性标明了行政法制度结构的复杂性，这同时也意味着那种以行政行为为轴心的传统行政法制度安排注定是失之片面的，其结构性失衡自然在所难免。这就要求我们推进行政法治化，只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋事实而迷失规范。

[4]《立法法》第5、6条规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。第四建构一套行政法商谈框架，运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。

退一步说，即使对于那些产生了实效的行政法产出而言，合法律性与合法性也并非完全重叠，有些行政法规范的创制和实施尽管在形式上符合现行有效的法律规定，但却因合法不合情理而不可理解、不被接受从而不具有正当性，这就造成诸多行政法规制未能实现内化，当事人不是因认同而自愿服从，而变异成盲从或胁从，[39]甚至会出现自焚等誓死不从的极端情形。[英]弗里德利希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》，第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第209页。因此可见，在交涉性行政关系二维结构的旁边，其实如影随形个第三维，它就是权力监督之维，它由法律监督和社会监督共同构成，监督力应当与行政支配性相匹配。对于给付行政而言，满足私益需求本身就是一种公共利益，它是公共利益取之于私、用之于私直接体现，也直接反映出公私益之间的正相关性。

其中，来自场域视角的观察或者从场域强调的关系视角来认知行政法的行动逻辑，有助于我们从严重不切实际的线性逻辑中解脱出来，认识到行政法行动逻辑的关系性和主体行为选择的多样可能性，相应的博弈论分析工具则对行动逻辑的关系性进行了深刻的揭示和描述。第三，O点既是立法权、行政权与司法权三种公共权力的交点，也是公民自主性与公共支配性的交点，指代的是公共理性，它同时也成为商谈之圆的圆心，意味着整个理性商谈围绕着公共理性这个圆心展开。

这涉及每一区间的商谈指数在整个行政法治理商谈中的权重分配。传统行政法以行政行为为中心固然突出了行政法治理的重点，但其致命缺陷是导致单中心、单向度和封闭性，公民很难以独立利益主体身份参与行政过程并与行政主体进行理性交涉，公民的主体性遭到抑制，这势必造成行政权滥用风险概率的居高不下，同时也严重限制了公民对行政主体单方面决定的可理解和可接受性。

不仅公民能够遵从行政法规定，而且行政机关及其工作人员能够严格依法行政，在强有力的权力监督制约下按照公共利益代表的角色定位实施公共管理和提供公共服务。无论是公务人员依法行政的惯习还是公民守法的惯习固然可以改变，但都不可能完成于一朝一夕，行政法制度安排如果忽视了惯习，那么行政法实践的触礁就在所难免。